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La procédure de licenciement pour motif personnel (convocation et entretien préalable)

L’article L. 1232-1 du Code du travail dispose que le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

 

Cette cause peut être économique, c’est-à-dire non liée à la personne du salarié. Dans ce cas, l’employeur doit suivre la procédure de licenciement pour motif économique.

 

Dans le cas contraire, si le motif de licenciement est inhérent à la personne du salarié, on parle alors de licenciement pour motif personnel. C’est le cas du licenciement pour faute grave ou pour faute lourde, du licenciement pour insuffisance professionnelle, etc.

 

La procédure de licenciement pour motif personnelle est décrite sous les articles L. 1232-2 et suivants du Code du travail.

 

L’employeur doit suivre chacune des étapes définies par la loi.

 

Il doit en premier lieu convoquer le salarié à un entretien préalable.

 

 

Convocation du salarié par l’employeur à un entretien préalable :

 

LRAR ou remise en main propre contre récépissé :

 

Le Code du travail prévoit que la convocation est effectuée soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par lettre remise en main propre contre décharge. (Article L. 1232-2 alinéa 2).

 

Attention, lorsque la lettre est remise en main propre, il est important de conserver une décharge, à titre de preuve. A défaut, en cas de litige, la preuve de la remise ne serait pas rapportée. La jurisprudence est stricte sur ce point puisqu’elle considère qu’en l'absence de récépissé, la preuve de la remise ne peut être suppléée par des témoignages (Cass. soc. 23/03/2005, n°02-46105).

 

En revanche, si le refus du salarié de se voir remettre la convocation à un entretien préalable n’est pas susceptible de lui être reproché d’un point de vue disciplinaire (Cass. Soc. 18/02/2004 n°01-46124), il ne peut affecter la régularité de la procédure (Cass. Soc. 09/05/1989, n°88-40490).

 

En cas de refus par le salarié de contresigner le récépissé de remise de la lettre de convocation, il est conseillé de doubler cet envoi d’un courrier recommandé avec accusé de réception, à titre de preuve.

 

D’autres modes de convocation ont été reconnus par la jurisprudence comme valables :

 

La Cour de cassation estime en effet que la lettre recommandée ou la lettre remise en main propre contre décharge ne sont qu’un moyen de prévenir toute contestation sur la date de la convocation.

 

En revanche, n’ont pas été reconnus comme étant valables, la convocation :

 

Le fait que l'entretien se soit effectivement tenu ne peut couvrir l’irrégularité de la procédure si la convocation ne répond pas aux conditions de notification acceptées (Cass. Soc. 09/02/1977, n°75-41053).

 

Concernant les courriers électroniques, est-il possible de convoquer par e-mail un salarié à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement ?

 

Cette question n’a pas été tranchée par la Cour de cassation. Compte tenu néanmoins de la nécessité de donner une date certaine à la notification de la convocation, il paraît très peu probable que ce mode de communication puisse être admis dans le cadre de la procédure de licenciement.

 

Il est en effet impossible pour l’employeur d’avoir la certitude quant à la date de notification, ni d’obtenir la garantie de l’identité du destinataire.

 

La convocation du salarié à un entretien préalable par e-mail est donc fortement déconseillée.

 

Contenu de la convocation :

 

L’article L. 1232-2 alinéa 2 du Code du travail prévoit que la convocation doit préciser l’objet de l’entretien. Sauf dispositions conventionnelles contraires, la lettre de convocation doit simplement préciser qu’un licenciement est envisagé. Il n’est pas nécessaire pour l’employeur de préciser les motifs de l’éventuel licenciement.

 

L’absence de mention des motifs envisagés de licenciement n’a pas pour effet de priver le salarié de ses droits à la défense. C’est ce qu’a rappelé une décision récente du 8 mars 2017 (Cass. Soc. 08/03/2017 n°14–20365). Le salarié prétendait, au visa de l’article 7 de la Convention n°158 sur l’Organisation International du Travail (OIT) que l’entretien préalable étant la seule étape de la procédure durant laquelle il pourrait donner ses arguments en défense, le respect des droits de la défense commandait que l’entretien préalable puisse être préparé à l’avance. Ceci impliquait selon le salarié la possibilité de connaître les griefs qui seraient formulés par l’employeur. La demande du salarié a été rejetée par la Cour de cassation.

 

L’article R. 1232-1 du Code du travail précise que la lettre de convocation doit également mentionner :

 

  • la date,

  • l'heure

  • le lieu de l’entretien,

  • le rappel au salarié qu’il peut se faire assister lors de l’entretien par une personnel de son choix ou par un conseiller du salarié.

 

Délai entre la date d’envoi et le jour de l’entretien :

 

L’article L. 1232-2 alinéa 3 du Code du travail prévoit expressément que l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la notification de la convocation.

 

En pratique, l’employeur qui envisage de licencier son salarié doit respecter un délai de 5 jours ouvrables pleins entre la date de présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre et la date de l’entretien. Cette disposition est d’ordre public de sorte que le salarié ne peut pas renoncer au bénéfice de ce délai (Cass. Soc. 28/06/2005, n°02-47128)

 

Les employeurs doivent être vigilants dans le calcul de ce délai.

 

La jurisprudence a précisé que le jour de la remise du courrier de convocation ne compte pas dans le délai. (Cass. Soc., 03/06/2015, n°14-12245). Le jour de l’entretien doit également être exclu.

 

Attention également, lorsque le délai expire un samedi, il doit être reporté au lundi compte tenu des règles de calcul des délais en matière civile (article R. 1231-1 du Code du travail).

 

Exemple 1 : l’employeur envoie la lettre recommandée de convocation à son salarié le lundi. Le salarié reçoit la notification (première présentation) le mardi. Le délai de 5 jours ouvrables court du mercredi au lundi suivant (samedi inclus mais dimanche exclu). L’entretien peut se tenir le mardi suivant.

 

Exemple 2 : l’employeur remet la lettre de convocation en main propre le lundi, qui est donc la date de notification (première présentation). Le délai de 5 jours ouvrables court du mardi au samedi inclus. Le dernier jour étant un samedi, la fin du délai est reportée au premier jour ouvrable suivant, soit le lundi suivant. L’entretien peut donc se tenir le mardi suivant.

 

L’entretien peut se tenir éventuellement en dehors de ses jours et heures de travail. Le salarié pourra cependant dans ce cas prétendre au paiement du temps passé à l’entretien. (Cass. Soc. 07/04/2004, n°02-40359).

 

En cas de report de l’entretien à la demande du salarié, l’employeur n’est pas tenu de respecter un nouveau délai de 5 jours ouvrables. Il doit cependant informer le salarié du jour et de l’heure de l’entretien ainsi reporté. (Cass. Soc. 29/01/2014, n°12-19872 ; Cass. Soc. 24/11/2010, n°09-66616).

 

 

Lieu de l’entretien préalable :

 

Selon la jurisprudence, l’entretien doit normalement se tenir soit sur le lieu de travail, soit au siège social de l’entreprise. (Cass. Soc. 20/10/2009, n°08-42155)

 

Il est cependant possible :

 

de modifier le lieu de l’entretien, sous réserve d’en informer le salarié dans un délai raisonnable (Cass. Soc. 24/01/2007, n°05-44098) ;

 

de fixer le lieu de l’entretien dans un autre lieu que celui du lieu de travail ou du siège social de l’entreprise, en raison de l’indisponibilité des locaux (Cour d’appel de Versailles, 17/10/1994, n°93-6798). Dans cette dernière hypothèse, il est recommandé d’éviter de tenir l’entretien dans un lieu pouvant être considéré comme vexatoire (au vu des clients ou des autres salariés notamment). En outre, si l’entretien a lieu dans un endroit éloigné du lieu de travail habituel du salarié, ce dernier a droit à la prise en charge ou au remboursement par l’employeur de ses frais de déplacement. (Cass. Soc. 28/01/2005, n°02-45971)

 

 

Assistance du salarié :

 

Si l’entreprise compte des représentants du personnel :

 

la lettre de convocation doit mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise. (Article R. 1231-3 du Code du travail)

 

En l’absence de représentants du personnel au sein de l’entreprise, la lettre de convocation doit indiquer que le salarié dispose d’une option et qu’il peut se faire assister :

 

  • Soit par une personne de l’entreprise,

  • Soit par un conseiller de son choix inscrit sur une liste départementale établie par le Préfet.

 

La lettre de convocation doit dans ce dernier cas de figure préciser l’adresser des lieux où le salarié peut consulter cette liste :

 

  • Adresse de la section d’inspection du travail compétente,

  • Et adresse de la mairie du domicile du salarié si ce dernier vit dans le département où est situé l’établissement de travail, mairie du lieu de travail dans le cas contraire.

 

(Article L. 1232-4 du Code du travail ; Circ. DRT 15 du 04/08/1992)

 

 

Assistance du salarié et de l’employeur lors de l’entretien préalable :

 

L’absence du salarié à l’entretien est indifférente sur la suite de la procédure. L’absence du salarié à l’entretien ne peut donc être reprochée à ce dernier (Cass. Soc. 15/05/1991, n° 89-44670) et l’employeur n’est pas tenu de différer l’entretien (Cass. Soc. 07/10/1997, n°94-44306).

 

Le salarié doit être entendu seul lors de l’entretien, même si d’autres salariés peuvent être visés par une procédure de licenciement dans le même temps pour des faits identiques. (Cass. Soc. 23/04/2003, n°01-40817)

 

L’article R. 1232-2 du Code du travail prévoit que le salarié qui souhaite se faire assister par un conseiller extérieur (entreprises dépourvues de représentants du personnel) communique à ce dernier le jour et l’heure de l’entretien et informe l’employeur de sa démarche.

 

S’agissant de l’employeur, celui-ci peut se faire assister par un autre salarié lors de l’entreprise, par exemple un cadre (Cass. Soc. 26/02/1992, n°88-44441)

 

l’entretien ne doit pas cependant se tenir en présence d’un nombre trop important de personnes, ou dans des conditions vexatoires.

 

En principe, le chef d’entreprise constitue l’interlocuteur du salarié lors de l’entretien préalable.

Toutefois, il est admis, pour d’évidentes raisons pratiques, que l’employeur se fasse remplacer lors de l’entretien préalable.

La décision de procéder au licenciement du salarié n’est pas prise au stade de l’entretien préalable.

 

L’entretien ne doit pas apparaître comme une simple formalité.

 

La décision définitive intervient au cours du délai de réflexion.

 

L’employeur est tenu d’indiquer les motifs du licenciement envisagé.

 

Il est conseillé d’énoncer l’ensemble des motifs avant d’inviter le salarié (et/ou à la personne qui l’assiste) à présenter ses observations.

 

L’employeur doit recueillir les explications du salarié.

 

Le salarié doit être en mesure d’exprimer librement ses observations et de faire valoir ses moyens de défense.

 

L’employeur et le salarié sont libres d’accepter de rédiger et de signer un compte rendu de l’entretien permettant de constater le déroulement de celui-ci, les faits évoqués et les explications de chacun. Ce compte rendu peut, le cas échéant, être produit devant le Conseil de Prud’hommes et constituer un élément de preuve. Cela n’est toutefois vrai que si les deux parties, employeur, et salarié, ont signé le document. (Cass. Soc. 01/03/2000, n°97-45731).

 

A l’issue de l’entretien préalable, l’employeur doit respecter un délai de réflexion au cours duquel il décide des suites qu’il entend donner à la procédure de licenciement diligentée à l’égard du salarié.

 

 

 

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